완료

처분변경의 구분 (행정쟁송, 박정섭교수)

변경처분이 있는 경우 취소소송의 대상에 있어 처분사유 동일성유지 상태에서 종전처분 일부 추가, 철회의 판례를 보면 갑에게 영업시간 0시-8시로 제한하는 처분을 0시-11시로 변경하는 처분은 서로 가분성이 있다고 하고 청소년 주류제공에 따른 영업정지 1개월 원처분을 3개월로 변경한 처분은 서로 불가분적이라고 하는데 이 두사례의 차이를 잘 이해못하겠습니다. 답변 주시면 감사하겠습니다
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댓글

  • 안녕하세요. 

    이패스노무사입니다. 

    답변이 늦어져 죄송합니다. 

     

    아래는 박정섭 교수님께서 보내주신 답변입니다. 

     

     

    1. 영업시간 0시-8시, 0시-08시

     

    판례 2015두295를 참조하세요.

    대형마트 영업시간을 제한하는 법령에 따라서 구청장이 영업시간을 0시-8시로 제한하고, 매월 2회 일요일에 영업을 금지하는 처분을 했다가, 처분 취소소송의 계속중 법령이 개정되어서 구청장이 다시 영업시간을 0시-10시로 제한한 처분을 한 경우입니다.

    대법원은 “기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만, 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가·철회·변경하는 것이고 추가·철회·변경된 부분이 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다.”라고 하여 종전 영업시간 0시-8시 제한 처분은 여전히 항고소송의 대상이 된다고 한 것인데요.

    대법원은 “새로운 처분은 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용이 아니라, 의무휴업일 지정 부분을 그대로 유지한 채 영업시간 제한 부분만을 일부 변경하는 것으로서, 새로운 처분에 따라 추가된 영업시간 제한 부분은 그 성질상 종전처분과 가분적인 것으로 여겨진다. 따라서 새로운 처분으로 종전처분이 소멸하였다고 볼 수는 없고, 종전처분과 그 유효를 전제로 한 새로운 처분이 병존한다”고 했습니다.

    8시까지 제한하는 경우와 10시까지 제한하는 경우는 분리가 가능하고 다른 처분이라고 볼 수 있지 않겠습니까?

    마치 500만원 과세처분이 적법한데 700만원을 꽈세처분한 경우, 초과된 200만원 부분은 700만원에서 분리가 가능해서 200만원만 취소가 가능한 경우와 비슷합니다.

     

    1. 영업정지 1개월, 3개월

    위 1번 사례는 법령에 따라 8시까지 할지 10시까지 할지는 명확히 구분이 가능하나, 어떤 법위반행위에 대하여 영업정지 기간을 얼마로 정할지는 재량행위입니다.

    이 경우 법원은 법위반행위에 대한 영업정지기간을 명확히 정할 수 없고 행정청이 판단할 사항입니다. 가분적이지 않다는 것은 법원이 일부취소를 할 수 없다는 말입니다.

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